Vencer uma licitação traz grandes responsabilidades. Não basta o melhor preço: o desafio é mantê-lo, enviar todos os documentos exigidos para a assinatura do contrato de fornecimento, ter estoque para atender a demanda, e cumprir os prazos exigidos no edital e no contrato.
A ausência de qualquer um desses elementos caracterizará, frente ao órgão licitante, a recusa na manutenção da proposta ou de fornecimento. Tratando-se de pregão eletrônico, a pena prevista para a recusa na celebração do contrato é extremamente rigorosa: o impedimento de licitar com a Administração pelo prazo de até 5 anos. É o que determina o artigo 7° da Lei ne 10.520/2002. Em outras modalidades de licitação, a pena pode ser de advertência, multa, suspensão em até 2 anos na participação em licitações, ou, a mais grave, a declaração de inidoneidade da licitante. Tudo de acordo com o art. 87 da Lei n° 8.666/93.
Nem sempre a recusa é voluntária. Frequentemente, contingências de mercado impedem o cumprimento do contrato. Nesses casos, o ônus de comprovar a imprevisibilidade é do licitante; vale ressaltar, entretanto, que tanto a Administração quanto a justiça são rigorosas ao classificar algo como imprevisível: não basta um aumento de preços, variação cambial, ou um desabastecimento ocasional. Todos esses eventos, segundo a maioria dos julgados, podem ser remediados (manutenção de estoque prévio, hedge, etc.).
Uma das saídas passa por buscar no Edital eventual penalidade mais branda do que a lei, o que não é raro. Se o Edital prevê penalidade mais branda, não pode o Administrador Público aplicar penalidade diversa, ainda que prevista em lei. O Edital é específico para o certame, enquanto a lei rege de maneira geral os procedimentos licitatórios; assim, como sabido, o específico afasta a aplicação do geral, de modo que devem nortear a aplicação de eventual penalidade as regras editalícias em detrimento do previsto em lei.
Em não sendo possível defender a imprevisibilidade, uma alternativa é discutir a pena imposta. A justiça tem se posicionado pela ilegalidade de penas de impedimento para licitar por períodos prolongados. Nesse sentido, vale destacar pronunciamento do STF (RE 909524): “…há de se atentar que a aplicação da pena em face do atraso na entrega do material licitado se deu de forma excessiva. 3. Dita penalidade – impedimento de se licitar e se contratar com a Administração durante 1 (um) ano, posteriormente reduzida para 124 (cento e vinte e quatro) dias foi desproporcional à conduta faltosa da licitante vencedora. 4. A penalidade aplicada vindo a durar por mais de 4 (quatro) meses, implica na empresa se ver impedida de participar de licitações com a Administração Pública, em franco e notório detrimento do equilíbrio de suas finanças”.
Como a pena é de até dois anos, e passa por advertência e multa antes do impedimento, a sua dosimetria depende da conduta da licitante no caso concreto. Por incrível que pareça, a mão do pregoeiro costuma ser mais pesada do que a do judiciário nesses casos.
Se, por outro lado, no lugar de recusa ao fornecimento ou manutenção da proposta, o que se deu foi o não envio de documentos para a conclusão do contrato, a situação é bem diferente. Embora os órgãos licitantes procurem enquadrar no mesmo tipo de legal (e, consequentemente, na mesma penalidade), a justiça tem entendido tratarem-se de condutas diversas. Nesses casos, têm entendido os Tribunais que a desclassificação da licitante já é revés suficiente.
