Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o não pagamento de ICMS, ainda que cumpridas todas as obrigações acessórias (emissão de nota fiscal, declaração do valor devido ao fisco etc.), configura crime de apropriação indébita.

Isso porque o ICMS é um tributo recolhido pelo contribuinte, mas suportado de fato pelo consumidor: o contribuinte apenas repassa o valor para a etapa seguinte da cadeia de fornecimento. Com isso, a 3ª Seção do STJ uniformizou o entendimento que até então era controverso dentro do próprio Tribunal.

A expectativa dos contribuintes agora se dá quanto aos desdobramentos de tal decisão. Há sempre a chance de a matéria ser levada ao STF e o posicionamento ser alterado. Contudo, até lá, pesará sobre as empresas mais essa carga.

Salvo algumas exceções, o inadimplemento tributário nasce na dificuldade que é empreender no Brasil: carga elevada, leis conflitantes, obrigações acessórias em excesso. Agruras que os julgadores parecem desconhecer quando se inspiram para prolatar decisões como essa.

Espera-se que as autuações fiscais a partir de agora venham acompanhadas de representação fiscal para fins penais. As Fazendas Estaduais não tardarão em utilizar tal instrumento de pressão. A defesa deverá ser apresentada caso a caso: não só sob o ponto de vista constitucional da ilicitude da prisão por dívida, quanto das particularidades do caso concreto, dentre as quais, inexistência de valores em conta corrente quando do inadimplemento, conflito com outros compromissos financeiros de mesma natureza (INSS, por exemplo), dentre outras.